LEAL, Mônia Clarissa Henning. Jurisdicción constitucional, judicialización y activismo judicial desde la perspectiva del Supremo Tribunal Federal brasileño. Sevilla: Punto Rojo Libros, 2013. pp 133-162

O artigo Jurisdicción constitucional, judicialización y activismo judicial desde la perspectiva del Supremo Tribunal Federal brasileño aborda a questão do processo de judicialização e ativismo judicial, desde a evolução histórica acerca da jurisdição constitucional, bem como as relações entre interpretação e ativismo judicial, assim como a questão da concretização de direitos fundamentais e com este, sob análise da perspectiva jurisprudencial do Supremo Tribunal Brasileiro. Inicialmente Leal aborda a questão da atuação da jurisdição constitucional ocorrida nos Estados Unidos como o exemplo do caso Marbury versus Madison em 1803 e nos países europeus quanto a questão de quem seria o guardião da Constituição. O modelo de controle de constitucionalidade contemplado por Hans Kelsen relaciona-se com “...una función no propriamente jurisdicional, sino que de “legislación em sentido negativo”, al cual cabe analizar solamente el problema (puramente abstracto) de compatibilidade lógica entre la ley y la Constitución.”, ou seja, a atividade desempenhada pelo judiciário se assemelhava com a do Legislador em função do contexto geral e abstrato, não tratava-se pois de atividade jurisdicional que caracteriza as decisões dos casos individuais. (p. 137) Depois do pós guerra, inicia-se a criação de uma nova conceituação onde o Tribunal Constitucional do modelo de Kelsen adquire formas criativas e positivas de controle jurisdicional, baseada na necessidade da concretização dos princípios dos direitos fundamentais. Assim, com a extensão e ampliação da atuação judiciária, baseada em uma jurisprudência carregada de princípios e valores dos direitos fundamentais, os Tribunais passam a assumir a posição dos “senõres de la Constitución”. (p. 139) Diante do contexto acima apresentado, observa-se que o Poder Judiciário passa por uma transferência das decisões estratégias no que diz respeito às questões fundamentais da sociedade, que anteriormente eram atribuídas a ação da política, para o Poder Judiciário, especialmente para os Tribunais Constitucionais. A autora em sua pesquisa aborda as causas da judicialização da política e do direito nos julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro. No que tange a judicialização da política a relação jurídica com os outros poderes é possível com a intervenção das competências do Executivo e do Legislativo, ao passo que para o direito a linha passa a ser jurisprudencial “judge made law” em contraponto com a lei ordinária. Portanto, os temas mais polêmicos ficaram ao encargo dos Tribunais Constitucionais e as causas da judicialização do direito provinham da supremacia dos direitos fundamentais como fatores indispensáveis ao ordenamento jurídico. E para exemplificar essa nova forma de atuação dos Tribunais a ilustre autora cita o reconhecimento da união civil entre homossexuais estabelecida pela ADFP 132 e ADIn 4.277 e da possibilidade da interrupção da gravidez por parte das mulheres grávidas de fetos anencéfalos baseada na ADPF 54, como casos concretos vivenciados pela sociedade contemporânea brasileira, onde os princípios fundamentais da vida e da dignidade humana contempladas no texto constitucional tem ganhado a mais elevada proeminência dos Tribunais Constitucionais. Outra causa de judicialização diz respeito a questão principiológica dos direitos fundamentais que necessitam ainda de uma concretização, ou seja, de uma decisão judicial, como os casos em que o princípio da igualdade se revela nas questões da reserva de quotas para estudantes negros nas universidades e a abertura do mercado de trabalho para mulheres cujo entendimento do STF se baseia como ações afirmativas cujo viés discriminatório tem um cunho positivo constitucional propondo uma nova característica ao direito a igualdade. A questão de conflitos de direitos fundamentais é outro agente que causa a judicialização do direito nos casos concretos uma vez que pressupõe uma ponderação que por fim tem que ser definida pelo Judiciário. Portanto, traz a nobre autora o exemplo dos limites da liberdade de expressão versus ao direito da intimidade e a privacidade jornalística, assim como os casos de liberdade religiosa versus o direito à vida, nas questões de transfusão de sangue, etc. Nesse passo ensina Leal “ los conflitos entre derechos fundamentales quedan aún más frecuentes em um contexto de “dimensión objectiva”, em que se atribuye al Estado um “deber de protección” que, no raro, pone los interesses colectivos como contrapunto al ejercicio de los derechos y liberdades individuales” e aqui cita o caso da ADIn 2.435/RJ e das crianças (RE 482.611/SC) etc. (p. 144) Outra fato gerador de judicialização do direito é quanto a tutela e a proteção de situações não previstas na lei, como é o caso dos homossexuais que pelo clamor do princípio da igualdade se reconhece as uniões homoafetivas, ou nos casos do desligamento de pacientes em estado vegetativo não seja enquadrado como tipo penal de homicídio, etc. Outra causa de judicialização do direito se refere a ampliação e alcance da constituição de 1988, que por ser formal e escrita, engloba diversas matérias e conteúdos normatizando-os de forma minuciosa e detalhada. A constitucionalização do direito possibilita a existência da judicialização do direito, ou seja, a eficácia da disseminação da jurisdição constitucional ocasiona a interpretação do direito infraconstitucional de acordo com a constituição. A autora traz o exemplo das normas do matrimonio estabelecidas no código civil que estão atrasadas em relação a Constituição de 88, pois os Tribunais tem reconhecido a igualdade entre homens e mulheres nas responsabilidades com os filhos, assim como o reconhecimento da igualdade dos filhos concebidos dentro e fora do casamento, considerando-os como herdeiros. Fatores culturais também contribuem para caracterizar a judicialização do direito. Antes da Constituição de 1988 extenso eram os instrumentos jurídicos para garantir a proteção dos direitos dos cidadãos, onde pode-se citar ações como habeas corpus, habeas data, ação popular, mandado de injunção, etc. Adverte a autora que a Constituição de 1988 “...ha aumentado significativamente el rol de acciones de amparo a los diferentes tipos de derechos fundamentales”. (p. 148) Fatores operacionais e jurídicos também caracterizam a judicialização do direito no que se refere a ampliação dos sistema de controle de constitucionalidade, ou seja, antes de 1988 o controle de constitucionalidade era difuso, exercido exclusivamente pelo Procurador Geral da República, após a sua promulgação o sistema passou a ser concentrado e se ampliaram os legitimados para ingressar com as Ações de Inconstitucionalidade, assim como as ações Declaratória de Constitucionalidade, Ações Direita de Inconstitucionalidade por omissão, sendo também legitimados para impetrar com as respectivas ações o Presidente da República, a Mesa Diretora do Congresso Nacional, Governadores, Partidos Políticos, Ordem dos Advogados do Brasil, Sindicatos , Associações, etc. Na seara política, as causas da judicialização ocorre, mesmo com a nítida separação institucional dos poderes identificada no século passado, com a relação tênue entre política e direito. Esse vínculo vem se estreitando ao passar dos anos em decorrência da busca pela concretização dos direitos fundamentais pelos poderes públicos. O exemplo trazido pela autora se referente a questão da responsabilidade do Estado com a prestação de medicamentos fornecidos pelo SUS, cotas raciais, etc. Nesse sentido Dieter Grimm sustenta “...la tensión entre derecho y política siempre há existido y há cambiado em el tempo, existiendo momentos em que la política há subyugado el derecho y vice-versa; en tal contexto, la relación entre ellos cambia y se alterna, pero no se extingue, no puede ser suprimida”, isto porque, a supremacia dos valores e dos princípios das normas constitucionais abrem uma margem maior para interpretação, exigindo assim processos de concretização mais amplos. (p. 150). Mesmo tendo como pano de fundo o reconhecimento da relação entre direito e política, o ativismo judicial é visto como um fenômeno interno de judicialização, pois encontra-se vinculado ao desempenho das competências do juiz, onde este assume uma postura proativa na maioria dos casos que versem sobre a realização dos direitos fundamentais. Esta atuação tem sido bastante criticada por ultrapassar os limites de competência estabelecidos na Constituição, que segundo a autora “...invadiendo la esfera de los demás poderes y poniendo em riesgo el próprio sistema democrático. (p. 152) Na visão do constitucionalista americano Mark Tushnet não existem parâmetros nem requisitos para estabelecer quando uma decisão pode ser considerada ativista. Para ele ser ativo pode contemplar várias conotações, por isso é impossível limitar essa questão em função da ampla interpretação que caracteriza o direito constitucional. Essa interpretação pode ser tanto mais conservadora como ocorre com a Suprema Corte americana quanto mais liberal. Caracteriza-se o ativismo judicial pela expansão da atuação judicial, relativizando as relações entre os poderes quando chama para si a responsabilidade de garantir dos direitos fundamentais, tomando decisões que seriam de competência de outros poderes. Várias são as causas que dão vazão ao ativismo judicial, uma delas refere-se a normatividade da constituição como elemento de força para a realização dos direitos fundamentais, abrindo espaço para que os Tribunais e o próprio Poder Judiciário atuem de forma diferente; a outra reporta a omissão dos poderes públicos onde muitas vezes o Poder Judiciário é convocado a tomar decisões que eram atribuídas ao poder legislativo; mais a questão da interpretação expansiva que expande a norma contida no texto legal, como é o caso da ADPF 132 que considera os homossexuais como entidade familiar ao passo que o art.277 da Constituição Federal aborda no corpo da norma a família formada por um homem e uma mulher. As formas de atuação passa pela aplicação direta da constituição, ou seja, eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, assim como pela manifestação de inconstitucionalidade dos casos expressos e contrários a constituição e na imposição de condutas e abstenções do poder público “...intervención em las atividades administrativas...” (p. 155) Por fim comenta a ilustre professora “Delante de los diversos aspectos analizados, es posible decir, por lo tanto, que judicialización y activismo judicial constituyen fenómenos que se intercomunican, pero no se identifican. Ambos, no obstante, conducen a cuestionamientos respecto a los limites y a la legitimidade de la jurisdicción constitucional” (p. 156) Percebe-se que os processos de judicialização e o ativismo jurídico, apesar de distintos se relacionam em função das características acima explanadas. O Brasil parece estar inserido nesse contexto característico de judicialização do direito visto as atuais decisões e posições dos tribunais constitucionais, assim como na judicialização da política com a atuação do Supremo Tribunal Federal nas esferas políticas.

Dra. Elisangela Furian