ADPF 54 STF. Anencefalia - Garantia de Direitos Fundamentais x Atuação do Legislativo. 2004

O texto apresentado por Alexy aborda a questão dos Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático tendo como premissa maior os direitos do Homem, cujo marco histórico se consolida com a aprovação da Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948 aprovada na Assembléia Geral das Nações Unidas. Problemas das mais variadas ordens abrange a questão dos direitos do homem os quais podem ser classificados como epistemológicos, substanciais e institucionais. A primeira resistência consiste em como os direitos do homem podem ser conhecidos e fundamentados racionalmente. Independente da sua característica filosófica, seu significado prático se desenvolve na medida que se estabelece a dúvida fundamental. O segundo problema é substancial e paira na indagação de quais os direitos são direitos do homem. Alguns documentos jurídicos internacionais como a citada Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Declaração de Virginia preveem os direitos dos trabalhadores, direitos a saúde, educação, moradia e inclusive direitos ambientais em seus textos legais. Porém é no reconhecimento desses direitos que se iniciam os debates. Desse modo, indaga o autor em que medida podem ser ponderados esses direitos que pertencem a classificações e dimensões distintas. Todavia, é na polêmica da ponderação existente desde a guerra fria que essa temática ainda encontra-se em aberto. Os problemas institucionais do direito do homem aparecem como último e mais importante. Os Direitos elencados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, possuem caráter declaratório, logo não produz efeitos jurídicos, e seu cumprimento fica à mercê de uma positivação. Dessarte comenta o autor “...é essencial proteger os direitos do homem pelo domínio do direito...”. Alexy apresenta dois desígnios institucionais, o internacional e o nacional, que estão vinculados entre si pelo exemplo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, mas que também se fragmentam como o quadro nacional por meio dos Estados particulares. (p. 57 E é pelos Estados particulares que se inicia a solução da questão institucional que está atrelada com a substancial, onde “...os direitos do homem são tão mais difíceis de concretizar quanto mais eles prometem”, logo, os direitos do homem em função de todo o seu arcabouço problemático se transforma em um sistema. (p. 58) Importante buscar a conceituação de direito do homem de forma esmiuçada para que se possa compreender a sua vicissitude. Os direitos do homem são universais, morais, fundamentais, preferenciais e abstratos. No que tange ao conceito de direito do homem ser universal, essa abrangência pode ser dos titulares e dos destinatários. Alexy pontua a questão da universalidade na titularidade onde os “...direitos do homem são direitos que cabem a todos os homens”. A crítica trazida pelo autor é quanto a especificidade do conceito biológico abranger unicamente direito do homem, discriminando assim, as outras formas de existência de vida. (p. 59) Tratando-se ainda da universalidade, consiste a segunda adversidade justamente no conceito biológico do homem, onde são exclusivamente os indivíduos que podem ser titulares de direitos do homem. A crítica neste ponto fundamenta-se na dimensão dos grupos e das comunidades que o homem habitualmente vive e convive não serem homens na forma de indivíduos. Tal entendimento revela importante na esfera conceitual ao passo que grupos, comunidades e Estados integram a vida do homem de forma particular. Portanto, expande-se o direito da coletividade para serem utilizados como verdadeiros canais para a realização desses direitos em que o homem é titular. Sua preocupação paira no excesso de cuidado e proteção jurídico-constitucional do homem limitar o conceito de “direito do homem”, uma vez que “...nem tudo que merece proteção jurídica-constitucional deve ser um direito do homem.” (p.60) Os direitos do homem são direitos morais e portanto podem ser direitos positivos válidos, porém não dependem desta positivação para existir. A “universalidade da estrutura” dos direitos do homem (direitos de todos contra todos) consiste em uma “...universalidade de validez que é definida por sua fundamentabilidade perante cada um que aceita uma fundamentação racional”. (p. 60) São também os direitos do homem preferenciais devida sua relação direta com o direito positivo, cuja característica prioriza o respeito, a proteção e a legitimidade dos direitos que fundamentam os direitos do homem. Os direitos do homem também são fundamentais, ou seja, no conteúdo dos direitos devem ser pensados os interesses e as necessidades que podem e devem ser protegidos pelo direito, ou seja, a fundamentabilidade necessária é prioridade sobre todos os níveis do sistema jurídico e via de consequência do próprio legislador. Por serem os direitos do homem abstratos, necessária a sua limitação e restrição pela ponderação. O Estado é importante para a concretização mas fundamentalmente para organizar o abrangente universo dos direitos do homem. Portanto o avanço dos direitos do homem como direitos morais ganhou um conteúdo jurídico-positivo essencial ao contexto histórico. A transformação dos direitos fundamentais positivado na Constituição cria um problema de institucionalização a ser sanado. O autor cita como origem das dificuldades os extremos de cunho formado como o escalão hierárquico supremo que resulta na questão dos direitos fundamentais serem direitos com hierarquia constitucional, a força de concretização suprema no sentido que os direitos fundamentais são a cabeça da ordem que vinculam os três poderes, inclusive o próprio legislador, e os objetos sumamente importantes que regulam direitos fundamentais existentes e em transformação. O último problema enquadra-se na medida máxima de necessidade de interpretação, pois os direitos fundamentais na maioria das constituições tem problemas de interpretação jurídica, e com isso, torna-se importante estabelecer limites com a ajuda da ponderação que é imprescindível para a análise do conteúdo do direito e como integrante da proporcionalidade. A interpretação dos direitos fundamentais é escorado pelos três primeiros extemos citados anteriormente, logo é o tribunal constitucional que decide quem tem vitória sobre a constitucionalidade, ou seja, se é o escalão hierárquico supremo ou a força de concretização suprema ou o conteúdo sumamente importante sobre a constitucionalidade, e assim cita Alexy “...Pode-se falar de uma luta pela interpretação dos direitos fundamentais. Árbitro nessa luta, porém, não é o povo, senão o tribunal constitucional respectivo. “, portanto, o questionamento do autor enfrenta a questão da compatibilidade desse argumento com o princípio democrático. Portanto, são três os modelos de percepção que o autor traz abordando o vínculo entre direitos fundamentais e democracia. O modo de visão ingênuo que consiste da não existência de conflito entre direitos fundamentais e democracia porque seu objeto trata somente coisas boas e verdadeiras, logo visualiza que ambos possam andar lado a lado infinitamente e traz como exemplo o meio ambiente no montante de quem se atreve a não protege-lo e desmentir que sua conservação é boa? O modo de visão idealista que paira numa visão utópica de não haver violação dos direitos humanos por parte do Estado e dos cidadãos por decisões de maioria de parlamentares. Entretanto para concretização dos direitos fundamentais de forma real, somente o modo de visão realista que sustenta essa ideia. Revela o autor que a relação entre direitos fundamentais e democracia está baseada nas contradições dos direitos fundamentais serem democráticos e ademocráticos. Democrátios porque em virtude da igualdade e liberdade mantém o processo democrático e edifica a vida das pessoas, já o ademocrático são direitos fundamentais que não tem segurança no processo democrático. Todavia, a questão da contradição segundo Alexy “...pode ser resolvida pelo fato de ser encontrado um caminho entre essas posições extremas”. (p. 66) O fecho final trazido pelo autor está na diferenciação entre representação política e a argumentação do cidadão, onde aquela o cidadão politicamente é representado pelo parlamento, enquanto nesta o tribunal constitucional o representa argumentativa mente. Segundo o autor a representação do povo pelo tribunal é determinado por um ideal. O lado perigoso é que inúmeras emoções, sentimentos e interesses políticos, econômicos e outros estão envolvidos e um tribunal constitucional que afronta tais questões o faz em nome do povo e para o povo, contra seus representantes políticos. No que diz respeito a representação argumentativa a possibilidade de êxito é maior em função da reflexão do processo político e assim finaliza Alexy “...Isso é o caso, quando os argumentos do tribunal encontram um eco na coletividade e nas instituições políticas, conduzem a reflexões e discussões que resultam em convencimentos examinados...”, logo, a existência de um processo de reflexão entre povo, legislador e tribunal constitucional tem a tendência de permanecer de forma equilibrada e pode ser pronunciado a questão de “...uma institucionalização que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional democrático”. Logo, direitos fundamentais e democracia voltam a ter uma restauração e como consequência proporcionar a efetovação dos direitos previstos na Declaração Universal do Direito do Homem, não havendo a necessidade da existência de conflito interno entre direitos fundamentais e democracia. (p. 66)

Dra. Elisangela Furian